Valorando el contenido de la referida Circular 5/1994, dado que en el cálculo del IRPH ya se incluyen las comisiones, se ha de valorar específicamente si en el préstamo se incluye una comisión valorable en el TAE como sería la de apertura o estudio, porque en tal caso nos encontraríamos ante una doble retribución, vedada por nuestro ordenamiento.

Debiendo concluir de todo ello, que aplicando tales concretos criterios interpretativos, que sirven, además, para rebatir los argumentos sostenidos por el Tribunal Supremo 42/2.022, de 27 de enero para sostener la validez de tal cláusula y que son de obligada aplicación por los tribunales nacionales, a menos que la entidad financiera acredite la entrega de la documentación relativa a la forma de cálculo y evolución pasada y proyección futura de tal índice, no superará el filtro de la falta de transparencia, lo que se ha de valorar como indicio de abusividad.

Se debe entender como abusivo comercializar tal producto sin incluir un diferencial negativo, puesto que el profesional conoce perfectamente que dado que en su cálculo se está recogiendo el precio medio de los préstamos que incluye comisiones y diferenciales, si a su vez se aplican nuevos diferenciales positivos y comisiones, el índice tiene que ser superior a los otros vigentes en el mercado. Si, además, se incluye una comisión de apertura o estudio, nos encontraríamos ante un supuesto de doble retribución vedado por nuestro ordenamiento. Por lo tanto, si en el concreto préstamo no se incluye un diferencial negativo y si recoge comisiones de apertura o estudio o las dos, se ha de considerar que tal cláusula es nula por falta de transparencia y abusividad.